Hak arama özgürlüğü her ne kadar Anayasa ile güvence altına alınmış olsa da kanun koyucu bazı hallerde bu duruma istisnalar getirmiştir. Bu istisnalardan biri de yabancıların teminat gösterme yükümlülüğüdür. Yabancılara getirilen teminat gösterme yükümlülüğüyle, karşı tarafın ve mahkemenin uğrayabileceği muhtemel yargılama ve takip giderleri ile sair zarar ve ziyanların karşılanması amaçlanır. Bu yazıda yabancıların teminat gösterme yükümlülüğü, teminattan muafiyet halleri, teminatın tutarı ve şekli ile teminat göstermemenin sonuçları incelenecektir.
1. İlgili Mevzuat
Yabancıların teminat gösterme yükümlülüğü 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da (“MÖHUK”) düzenlenmiştir. MÖHUK m. 48/1 şöyledir:
“Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.”
Buna göre, Türk mahkemesinde dava açan, fer’i müdahil olarak davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek veya tüzel kişiler teminat göstermekle yükümlüdür. Maddede bahsi geçen “yabancılık”:
- Gerçek kişiler için “Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişi”,
- Tüzel kişiler için “statülerinde yer alan idare merkezinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında bulunması” halidir.
Davalı tarafın yabancı olup olmadığı hususu, teminat gösterme yükümlülüğüne etki etmez.
2. Teminattan Muafiyet
2.1. Karşılıklılık
MÖHUK m. 48/2’ye göre:
“Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar.”
Hâkim, karşılıklılık şartının sağlanıp sağlanmadığını re’sen araştırmalıdır. Burada bahsi geçen karşılıklılık, ilgili yabancının mensup olduğu devlette Türk vatandaşları için aynı muafiyetin tanınması halidir. Karşılıklılık üç şekilde sağlanabilir:
- Akdi Karşılıklılık: Türkiye Cumhuriyeti ile teminat göstermesi gereken yabancının vatandaşı olduğu devlet arasında teminattan muafiyeti öngören iki ya da çok taraflı bir anlaşmanın varlığı halinde sağlanır. Halihazırda teminattan muafiyeti öngören çok taraflı sözleşmeler “1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi” ve “Avrupa İkamet Sözleşmesi”dir. Bu sözleşmelere taraf ülkelerin güncel listesine ve sözleşmelerin Türkçe metinlerine Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığının sitesinde yer verilmiştir.
- Kanuni Karşılıklılık: Türkiye Cumhuriyeti ile arasında teminattan muafiyet anlaşması olmayan devletlerin kanunları, ilgili ülkede Türk vatandaşlarından teminat talep edilmesini gerektirmiyorsa, bu devletin vatandaşı olan yabancıdan da Türk mahkemeleri nezdinde teminat göstermesinin talep edilmemesidir.
- Fiili Karşılıklılık: Türkiye Cumhuriyeti ile arasında teminattan muafiyet anlaşması olmayan devletlerin yargı makamlarının fiili uygulamasında Türk vatandaşlarından teminat talep edilmiyorsa, bu devletin vatandaşı olan yabancılardan da Türk mahkemeleri nezdinde teminat göstermesinin talep edilmemesidir.
2.2. Davacının Adli Yardımdan Faydalanması
Adli yardımın kapsamına ilişkin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) m. 335/1-b’de adli yardımdan yararlanan bir kimsenin yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten muaf olduğu düzenlenmiştir.
Yabancılar da adli yardımdan yararlanabilmektedir. Ancak yabancıların adli yardımdan yararlanması karşılıklılık şartına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, yabancının vatandaşı olduğu devlet ile Türkiye arasında adli yardım konusunda karşılıklılık olması gerekmektedir. Karşılıklılık varsa ve yabancı adli yardımdan yararlanma şartlarını sağlıyorsa, ilgili yabancı teminattan da muaf tutulacaktır.
2.3. Hâkimin Takdir Yetkisi
MÖHUK m. 48’de geçen “Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler … mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.” ifadesinden ilgili hükmün emredici olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan madde gerekçesinde açıkça, karşılıklılık olmasa dahi hâkimin somut olayın koşullarına göre yabancıyı teminattan muaf tutma hususunda takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir:
“…Ancak mahkeme, karşılıklılık bulunmasa dahi dava ve takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilecektir. Hâkim, bu konuda takdir hakkına sahiptir.”
Uygulamada, gerekçede yer alan ve maddenin lafzına da aykırı olan bu takdir yetkisi, kanaatimizce hatalı olarak, HMK’nın teminattan muafiyete ilişkin 85’inci maddesinde belirtilen aşağıdaki kıstaslar kıyasen uygulanarak kullanılabilmektedir:
- Davacının, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması.
- Davanın, sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik olarak açılmış olması,
- İlama bağlı alacak için ilamlı icra takibi yapılmış olması.
Bu hususta Yargıtay 12. HD 2022/9782 E. 2023/2740 K. sayılı 25.04.2023 tarihli kararında, MÖHUK 48. madde uyarınca ilamlı icra takibi başlatmak için HMK’nın 85/1-ç bendinde yer alan emredici hüküm dolayısıyla teminat alınıp alınmayacağı konusu değerlendirilmiştir. Kararda:
- HMK’nın 85/1. maddesinin HMK’nın 84. maddesinde düzenlenen teminat alınmasına ilişkin hükümlere dair bir kısıtlayıcı düzenleme olduğu,
- HMK’nın 85/1-ç maddesindeki düzenlemenin ancak HMK’nın 84. maddesindeki haller için uygulanacağı,
- Ayrıca hukukun genel ilkelerinden olan özel kanun genel kanunu dışlar (Lex specialis deragot generali) ilkesi kapsamında, yabancıları ilgilendiren hususlarda her halükârda MÖHUK’un uygulanması gerektiği
gerekçeleriyle, ilamlı icra takibi de olsa yabancı alacaklı şirketten teminat alınması gerektiğine karar verilmiştir.
Yargıtay’ın görüşleriyle paralel olarak, HMK kapsamında alınan teminatın HMK m. 84’e göre “davalı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılayacak” bir teminat olduğu, MÖHUK m. 48’de bahsi geçen teminatın ise “yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını” karşılamak üzere alındığı, dolayısıyla MÖHUK’ta düzenlenen teminatın sadece davalının zararlarını değil mahkemenin ve dolayısıyla hazinenin de zararlarını güvence altına aldığı dikkate alındığında, HMK m. 85’te belirtilen teminattan muafiyet hallerinin yabancılar açısından (MÖHUK m. 48’in uygulama alanına giren uyuşmazlıklarda) kıyasen dahi olsa uygulanmaması gerektiği kanaatindeyiz.
3. Teminatın Tutarı ve Şekli
MÖHUK’ta teminatın türü ve miktarına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. HMK’nın 87. maddesinde ise, teminatın tutarını ve şeklini hâkimin serbestçe tayin edeceği, ancak tarafların teminatın şeklini sözleşmeyle kararlaştırmaları hâlinde teminatın bu anlaşmaya göre belirleneceği belirtilmiştir. MÖHUK’ta konuyla ilgili hüküm olmaması nedeniyle, HMK’da yer alan hükmün uygun olduğu ölçüde MÖHUK kapsamındaki teminat yükümlülüğüne de uygulanacağı kabul edilmelidir.
4. Teminat Gösterilmemesinin Sonuçları
MÖHUK m. 48’de yer alan yabancılık teminatı bir dava şartıdır. Dolayısıyla hâkim tarafından davanın her aşamasında dikkate alınmalıdır. Hâkim tarafından belirlenen kesin sürede teminatın yatırılmaması halinde dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilmelidir.
5. Sonuç
Yabancıların teminat gösterme yükümlülüğü MÖHUK m. 48’de düzenlenmiştir. Buna göre Türk mahkemelerinde dava açan, fer’i müdahil olarak davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek veya tüzel kişi teminat göstermekle yükümlüdür. Davalının yabancı olması teminat gösterme yükümlülüğüne etki etmez.
Mahkeme karşılıklılık esasına göre yabancıyı teminattan muaf tutabilir. Karşılıklılık; akdi, kanuni ve fiili karşılıklılık şeklinde sağlanabilir. Hâkim, karşılıklılık şartının sağlanıp sağlanmadığını re’sen araştırmalıdır.
Öte yandan yabancının vatandaşı olduğu devlet ile Türkiye Cumhuriyeti arasında adli yardım konusunda karşılıklılık olması halinde, ilgili yabancı adli yardımdan faydalanma şartlarını sağlıyorsa bu kişi teminattan muaf tutulabilir.
Teminat hususunda hâkimin takdir yetkisine ilişkin olarak, MÖHUK m. 48’in gerekçesinde, karşılıklılık olmasa dahi hâkimin somut olayın koşullarına göre yabancıyı teminattan muaf tutabileceği belirtilir. Uygulamada bu takdir yetkisi, HMK’nın teminattan muafiyete ilişkin 85. maddesinde belirtilen kıstaslar kıyasen uygulanarak kullanılmaktadır (davacının yurt içinde yeterli malı bulunması, davanın sırf küçüğün menfaatine yönelik açılması, ilamlı icra takibi yapılması).
Kanaatimizce HMK kapsamında alınan teminatın davalı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılayacak bir teminat olduğu, MÖHUK m. 48’de bahsi geçen teminatın ise “yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını” karşılamak üzere alındığı dikkate alındığında, HMK m. 85’te belirtilen teminattan muafiyet hallerinin MÖHUK m. 48’in uygulama alanına giren uyuşmazlıklarda kıyasen dahi olsa uygulanmaması gerekmektedir. Bu husustaki Yargıtay içtihatları da HMK’da düzenlenen teminattan muafiyet hallerinin MÖHUK’ta yabancılar için öngörülen teminat için uygulanmaması gerektiği yönündedir.
Son olarak, teminat gösterme yükümlülüğü dava şartı olup hâkim tarafından davanın her aşamasında dikkate alınmalıdır. Teminatın yatırılmaması halinde dava usulden reddedilmelidir.